Con la celebración de los contratos las entidades estatales deben buscar el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua y efectiva prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de las personas que viven en Colombia. El particular, por su parte, al contratar con el Estado debe considerar que al celebrar y ejecutar tales contratos colabora con el Estado en la consecución de sus fines, así como el cumplimiento de su función social. Para la consecución de los fines del Estado, las entidades estatales, así como los particulares deben cumplir a cabalidad con los deberes, obligaciones y principios que les impone la ley.
Los principios son los encargados de que se cumpla a cabalidad los cometidos del estado. Por ello, no existe razón para no predicar en todos los contratos celebrados por el estado los mismos principios y postulados, independiente de la modalidad de selección.
La Contratación Directa es una modalidad de selección de carácter excepcional, mediante la cual se simplifica el proceso de selección del contratista para agilizar y facilitar la contratación pública, pese a ello, esta modalidad de selección debe ajustarse en un todo a los principios de la función pública y, en especial, a los de la contratación estatal.
En la contratación directa no se puede pedir la misma intensidad de aplicación de los principios de contratación que en otras modalidades de contratación como por ejemplo la licitación pública, porque el procedimiento prácticamente está simplificado a su mínima expresión, sin embargo, se mantiene la obligatoriedad la aplicación de éstos principios adaptándose a las condiciones y etapas propias de ésta modalidad de contratación.
A continuación, mostraré cómo son aplicables algunos principios de la contratación a la modalidad de selección por contratación directa:
Principio de economía. Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal.
En este orden, la modalidad de contratación directa es, en sí, un mecanismo creado para atender éste principio, pues minimiza el trámite administrativo de selección de contratista en algunos casos especiales donde se requiere rapidez y efectividad, como por ejemplo cuando se requiere la compra de equipos biomédicos para dotar las unidades de cuidados intensivos del país frente a la probabilidad de incremento del índice de ocupación de las mismas por pacientes contagiados recientemente por corona virus, previa declaración de la urgencia manifiesta por parte del gobierno.
Principio de transparencia. El principio de transparencia dispone que la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.
De acuerdo a este principio, el proceso de contratación directa siempre debe finalizar profiriendo un acto administrativo, que en el caso se ser exitoso, se profiere uno de adjudicación, o si fue fallido, emitiendo un acto que declare desierto el proceso. Dichos actos deben ser de dominio público y estar disponibles a solicitud de cualquier interesado
Principio de selección objetiva. El artículo 29 de la ley 80 de 1993 consagra que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que esta busca, sin tener en consideración de efecto o de interés general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Además, consagra que el ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuanta los factores de escogencia, tales como experiencia, plazo, precio, cumplimiento, organización y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.
Se reconoce el principio de selección objetiva como un garante de la imparcialidad, igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista en todas las modalidades de contratación, incluso, en la contratación directa. Esto es, se requiere, por ejemplo, que el contratista elegido no lo sea por razones políticas, o de amistad, o de recomendación basada en criterios caprichosos, sino en motivos como la buena calidad del trabajo, la experiencia profesional reconocida, la imagen pública de su actividad profesional, entre otros factores objetivos y criterios de valoración profesional que alejan la arbitrariedad, la subjetividad y el capricho de la selección del contratista, aun cuando se escoge en forma directa.
Principio de planeación. Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.
La contratación directa no exime a la entidad de realizar estudios y documentos previos para analizar la viabilidad de la contratación, por tanto, bajo esta modalidad, sigue siendo requisito en atender el principio de planeación. Omitir dicho deber conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto.
Es inadmisible que un procedimiento de selección ya sea por contratación directa o cualquier otra modalidad de contratación, se impulse formalmente sin contar con los recursos presupuestales necesarios y pertinentes para cumplir con las contraprestaciones y pagos que debe realizar la entidad pública, por tanto, es deber de la entidad acoger este principio.
De igual manera, durante la ejecución del contrato, las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el principio de planeación por retrasar el inicio de un contrato o no contar con los permisos requeridos para su ejecución, independiente de la modalidad de contratación, lo que significa, que en contratación directa también debe acatarse este principio. La Administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista.
Para ratificar la obligatoriedad de atender los principios de contratación pública en la modalidad de contratación directa, se encuentra el artículo segundo del Decreto 855 de 1994 que estipula: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”.
En este sentido, esta Sala ha reiterado que “la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso”[1]. En consecuencia, el desconocimiento de los principios, está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.
[1] Ibídem. Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007.
