Según la sentencia 20968 del consejo de estado, en los contratos sometidos al Estatuto General de la Contratación Pública existen modos normales y anormales para la terminación del vínculo contractual.
Dentro de los modos normales se hallan las siguientes causales: a).– cumplimiento del objeto; b).– vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; c).– terminación o vencimiento del plazo extintivo convenido para la ejecución del objeto del contrato y d).– acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.
Dentro de los modos anormales encontramos: a).– desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).– terminación unilateral propiamente dicha; c).– declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).– terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).– desistimiento –o renuncia–, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).– declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).– declaratoria judicial de nulidad del contrato.
Se encuentra además, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, el cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato –puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada–, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato.
El mutuo disenso es uno de los correctivos jurídicos que tienen las partes contratantes para aniquilar el contrato. Ésta figura aplica en caso de que las partes decidan que es improcedente continuar con el vínculo contractual debido a situaciones sobrevinientes que impidan continuar la ejecución y obliguen una terminación anticipada del negocio jurídico.
Para que la terminación por mutuo acuerdo proceda, no basta el simple acuerdo de las partes, sino que debe verificarse que la extinción del vínculo contractual este conforme con la finalidad de interés público ínsita en la contratación estatal y la observancia de los principios constitucionales de la función administrativa.
No se trata entonces que, vía mutuo disenso, se permita que el contratista evada sus obligaciones contractuales, pues es deber de la entidad contratante exigir su cumplimiento, para lo que existen medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración por la ley, para asegurar la ejecución del objeto contractual, como son las garantías exigidas a los contratistas, las multas, la cláusula penal y las potestades excepcionales.
Tampoco constituye una posibilidad que tiene la entidad contratante para ignorar su responsabilidad frente al vínculo contractual, si así fuera, el contratista podría ejercer sus derechos ante un juez quien podrá ordenar reconocer y pagar los perjuicios que le hubiere ocasionado tal comportamiento de la entidad contratante.
En conclusión, para que sea procedente la terminación por mutuo disenso, será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Que no sea utilizado para camuflar o evadir las consecuencias de un incumplimiento contractual, por lo que es necesario que las partes no se encuentren en mora con sus obligaciones.
- No servir de excusa para evitar la ejecución del contrato, por ello la entidad debe tener una justa causa para dar procedencia a esta forma de terminación, ya que está de por medio el interés general y el cumplimiento de los fines del estado.
- No poner en riesgo la prestación de servicios públicos o buscar defraudar a terceros.
- Siempre deberá constar por escrito el mutuo disenso e incluirse la justificación del mismo.
- Que no se generen indemnizaciones en cabeza de los extremos contractuales.
En contratación pública siempre existirá el riesgo de que no prevalezca el interés general sobre el particular, es decir, que no primen los intereses del estado sobre los individuales, pero ello se da no sólo por la existencia o falta de normas legales, sino por la interpretación se haga de las mismas, por tanto, será responsabilidad del funcionario público, el estudio juicioso de esta causal de terminación, sus condiciones y alcance para que pueda adelantar en debida forma los procesos contractuales de las entidades estatales que representan.
