CASO DE ESTUDIO:
Una entidad contrató a un interventor para que efectuara la vigilancia y control sobre una obra de construcción de un centro de información.
Una vez terminado el contrato de interventoría, el interventor presenta ante la entidad una cuenta de cobro por labores adicionales a las estipuladas dentro del contrato de interventoría, las cuales fueron ejecutadas dentro del contrato vigilado, tales como elaboración de un presupuesto de obra, determinación de condiciones técnicas adicionales y la elaboración de una minuta de otrosí mediante el cual la entidad modifica el contrato de obra.
¿Considera usted que la entidad debe pagar estos costos adicionales al interventor? Sustente su respuesta indicando el fundamento legal de la misma.
ANÁLISIS:
Según la Ley 1150 de 2007 ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN, La interventoría de un contrato deberá contratarse mediante la modalidad selección por Concurso de Méritos o mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor1, el cual deberá contar con su respectivo estudio previo, análisis de oportunidad y conveniencia y las condiciones de ejecución deberán quedar claramente plasmadas en los pliegos de condiciones2.
Quien se presente como proponente a un concurso de méritos para adelantar labores de interventoría debió estudiar el alcance del tipo de interventoría antes de presentar su propuesta, y si tiene alguna duda, debió solicitar aclaraciones durante el tiempo estipulado para ello, de manera tal que no puede durante la ejecución aducir desconocimiento de sus obligaciones o negarse a cumplir con los entregables establecidos en los pliegos de condiciones.
Ahora bien, el alcance y obligaciones de su labor se formalizan con la firma del contrato, el cual es un documento escrito mediante el cual se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación. El contratista no puede realizar actividades o desempeñar funciones no contempladas en el alcance de su contrato sin la aprobación de la entidad contratante.
El contrato de interventoría debe contar a su vez con un supervisor vinculado a la entidad contratante quien se encargará de mantener comunicación entre las partes, mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan afectar la correcta ejecución del contrato y en caso de que aplique, recomendar a la entidad realizar las modificaciones sobre el negocio jurídico tales como prórrogas, adiciones o modificación o ajuste de los términos del contrato, en caso de presentarse las circunstancias que susciten este proceder. Cabe anotar que dicha información debe reposar en el expediente del contrato para trazabilidad de la entidad y de los organismos de control.
Si dentro de los documentos contractuales no se encuentra un documento escrito suscrito por el contratista, el supervisor y debidamente aprobado por parte del ordenador del gasto, donde se evidencie la solicitud por parte de la entidad de realizar labores adicionales a las estipuladas dentro del contrato de interventoría, no se debe aceptar el cobro adicional por este concepto ya que el interventor no tiene facultades discrecionales, es decir, su actuación debe ceñirse a las facultades que le han sido delegadas.
Adicionalmente, si existiera dicha solicitud por parte de la entidad contratante de realizar labores adicionales y por esta razón fuera necesario adicionar el valor del contrato, se debió expedir el certificado de disponibilidad presupuestal que ampare esta modificación, la adición debió ser aprobada por el ordenador del gasto y formalizada mediante un otrosí al contrato de interventoría3. Por tanto, no es razonable que el contratista realice cobros sobre actividades realizadas cuando no contaba con el aval del contratante.
Cabe anotar que el supervisor sólo debe limitarse a informar y recomendar a la entidad contratante cómo proceder frente al contrato y no podrá de ninguna manera autorizar incrementos en el valor del contrato, ni tampoco cambios en las especificaciones técnicas o aprobación de ítems no previstos, o de mayores cantidades. Tampoco puede autorizar cambios que alteren el objeto del contrato ni su plazo. Estas son funciones que le competen exclusivamente al ordenador del gasto.
Ahora bien, si analizamos en detalle el concepto de los cobros hechos por el contratista, como son elaboración de un presupuesto de obra, determinación de condiciones técnicas adicionales y la elaboración de una minuta de otrosí mediante el cual la entidad modifica el contrato de obra, notamos que dichas tareas no son de la competencia de un interventor, ya que éste no es representante de la entidad contratante, éstas tareas son de competencia de la entidad contratante encabezada por su representante legal. Según el artículo 83 de la ley 1474 de 2011, la labor de interventoría corresponderá específicamente a el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
En conclusión, la entidad no deberá aprobar el pago de los cobros adicionales por actividades que no ha aprobado previamente y que no están incluidas dentro del alcance inicial del contrato ya que es su deber velar porque no haya detrimento del patrimonio público y que se respeten los principios de la contratación, de lo contrario, incurriría en una falta disciplinaria con graves consecuencias para la entidad y sus funcionarios4.
1 Art 7 – LEY 1882 de 2018
2 Art 4 – LEY 1882 de 2018 y Art 22 DECRETO 1510 DE 2013
3 CONPES 3714 – CRITERIOS PARA LA TIPIFICACIÓN
4 Art 54 – LEY 1952 DE 2019
