El contrato de obra pública está definido por el artículo 32 numeral 1° de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (…)”. Según el alcance de este tipo de contratos, por lo general se desarrollan actividades extensas en el tiempo que son susceptibles de afectaciones por factores internos y externos, por tanto, esta tipología contractual tiene unos riesgos propios y exclusivos, los cuales pueden agruparse en cuatro categorías: riesgos en la planeación y la ejecución de la obra, riesgos derivados de la fuerza mayor o el caso fortuito, riesgos económicos o legales y riesgos financieros y derivados de la forma de pago.
Para mitigar el impacto derivado de la posible materialización de dichos riesgos sobre el desarrollo del objeto contractual, el decreto 1082 de 2015, detalla los siguientes tipos de amparos:
- Cumplimiento: Este amparo cubre al contratante de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista, así como el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria.
- Buen manejo y correcta inversión del anticipo: Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ji) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad anticipo.
- Pago salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales: Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.
- Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre al contratista de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.
- Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.
- Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.
- Póliza de responsabilidad extracontractual: Con el objeto de amparar los riesgos derivados por las actuaciones, hechos u omisiones de los contratistas y subcontratistas frente al daño a terceros.
Las entidades públicas deben evaluar el riesgo que representa cada proceso de contratación de acuerdo con la magnitud de la contratación, su naturaleza, su valor, y las obligaciones del contrato y de esa manera, establecer los amparos necesarios para blindarse caso de que estos riesgos se materialicen con ocasión del desarrollo del contrato.
El decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.3.1.2. estableció los siguientes tipos de garantías para que los proponentes o contratistas pudieran garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a las Entidades Estatales: (i) contratos de seguro, (ii) fiducia mercantil de garantía o (iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by.
En la práctica, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal, en los casos que aplique. Para ello, según la ley 1474 de 2011, artículo 86, se lleva a cabo el siguiente procedimiento, en aras de garantizar el debido proceso:
- a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo cita a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hace mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustenta la actuación y enuncia las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que pueden derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la citación se establece el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que debe tener lugar a la mayor brevedad posible, atendiendo la naturaleza del contrato y el plazo establecido para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Cuando la garantía de cumplimiento es una póliza de seguros, la compañía aseguradora también es citada.
- b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presenta las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enuncia las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que pueden derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concede el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual puede rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.
- c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigna lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entiende notificada en dicho acto público, la entidad procede a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se puede interponer, sustentar y decidir en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se notifica en la misma audiencia.
- d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, puede suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señala la fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad puede dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
