La ley 80 de 1993 se creó con el fin de disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, sin embargo, ésta ley fue creada como un estatuto general y no un régimen único de contratación, por lo que ha sido necesario ampliar la jurisprudencia y crear múltiples regímenes particulares y para ajustar la normatividad a casos particulares y segmentos de mercado específico.
Esta situación en nuestro país presenta un panorama complejo e inestable en cuanto reglamentación contractual, en el que la improvisación de decretos, substituidos cuando apenas son publicados, se superpone a un número creciente de decisiones judiciales anulatorias. Ello refleja, en principio, una falta de verdadera política normativa en la materia, aunque también obedece a la existencia de una marcada influencia de tendencias mundiales de reformas permanentes en esta materia tan sensible a la globalización.
Los acuerdos internacionales tienen una influencia considerable sobre varios aspectos que tendrán repercusiones muy significativas sobre el panorama contractual local. En primer lugar, tienden a extender su campo de aplicación. Hemos visto que el acuerdo de la OMC, suscrito por los países desarrollados, se restringió a las compras públicas, mientras que los TLC incluyen los modelos contractuales de concesión aplicables a los contratos de obra pública. Ello es sensible por la importancia de estos contratos, tanto desde el punto de vista de la importancia del objeto vinculado con infraestructuras o servicios estratégicos, como por su costo y duración.
En los contratos de obra pública, el impacto en la comunidad que tienen las obras y servicios contratados, la complejidad de los proyectos involucrados, su costo elevado, su larga duración y la participación del capital privado hacen importante flexibilizar los mecanismos de selección de contratistas, donde de valoren las condiciones concretas específicas de los distintos proponentes.
En Colombia, la Ley de Infraestructura (L. 1682/13) nació como consecuencia de las recomendaciones de la comisión de expertos del año 2012, que hizo evidentes los “cuellos de botella” de los proyectos: adquisición predial, gestión ambiental, interferencia de redes, etc. Dicha ley ha contribuido al avance y a la facilitación de los proyectos de infraestructura.
De igual manera, la Ley de Asociaciones Público Privadas (L. 1508/12) instrumentalizó la vinculación de capital privado en los proyectos de infraestructura. Si bien esta norma ha mostrado sus beneficios en el modo carretero, requiere de ajustes que permitan incentivar este nuevo esquema de financiación para la ejecución en los demás modos de transporte e infraestructura social y urbana, tanto a nivel nacional como territorial.
Estas normas han sido los pilares para el desarrollo de la infraestructura. La ejecución del programa de concesiones viales de cuarta generación evidenció algunos vacíos y dificultades que no fueron resueltos totalmente con la normativa vigente. Por esta razón, se identificaron asuntos puntuales que requirieron ser ajustados para promover la estructuración, financiación y puesta en marcha de proyectos de infraestructura social y de transporte, mediante la modalidad de APP.
Así pues, en enero de 2018 se creó la Ley 1882 con el ánimo de fortalecer la contratación pública del país en materia de infraestructura. Los fundamentos de esta nueva ley son la promoción de la pluralidad de oferentes, el fortalecimiento de la transparencia y la adopción de buenas prácticas, partiendo del reconocimiento cotidiano de las experiencias que se presentan en la contratación.
Este nuevo cuerpo normativo se divide en tres importantes ejes: Contratación, Infraestructura y APP. Frente a la contratación, se modifica el proceso de selección de oferentes, con el fin de lograr una participación más concurrente, transparente y competitiva para la adjudicación. La ley implementa la obligatoriedad de los pliegos tipo para obra pública, consultoría e interventoría de obra pública y le otorga la posibilidad al Gobierno de extenderlo a otro tipo de contratos o procesos. Con ello se busca reducir al máximo cualquier discrecionalidad de los funcionarios, estableciendo lo más temprano posible referentes “objetivos” tanto del objeto contractual como del perfil del contratista, de tal suerte que el procedimiento de selección pueda realizarse prácticamente de manera automática, a través de una competencia por entero reglada, tanto por las normas generales como por las condiciones de los pliegos.
En la práctica se evidencian algunas dificultades y malas prácticas en la aplicación de la norma. La definición previa de los parámetros contractuales exige una planificación muy desarrollada, cuya implementación está lejos de ser una realidad en nuestro medio. Hemos visto cómo el objetivo de simplificación de procedimientos, se concreta en realidad con una reglamentación cada vez más significativa, compleja e impracticable, lo que multiplica las probabilidades de errores y favorece la orientación irregular de los procedimientos de selección. Además, si bien un volumen importante de contratos puede ser objeto de definición de parámetros técnicos preestablecidos, en muchos casos es importante buscar adaptaciones concretas de las definiciones legales y reglamentarias, para no caer en formalismos contrarios a la sensatez administrativa.
En conclusión, coincidimos en que esta ley no es perfecta, algunos aspectos de gran relevancia no quedaron redactados con la claridad deseada, sin embargo, es un paso en la dirección correcta, ya que incorporó buenas prácticas en materia de contratación para facilitar la ejecución de proyectos de gran trascendencia e importancia para el país, dado que define unas reglas de juego más claras para las autoridades, funcionarios, contratantes, contratistas, concesionarios y financiadores en el marco de la contratación pública en infraestructura.
Referencias:
- ANÁLISIS – Las claves para entender la nueva modificación a las normas de contratación – LEGIS
- Contratos publicos, estudios – José L. Benavides, 2014
