Desde nuestra experiencia, uno de los principales problemas que presentan los contratos de obra en nuestro sistema jurídico es el de la insuficiencia en la planeación.
Con frecuencia se presentan controversias en la etapa contractual y post contractual, en las que se reclaman sobrecostos por demoras, retrasos y mayor permanencia en obra, situaciones derivadas de la no previsión en la expedición de permisos y licencias, o la no adquisición previa de los inmuebles donde se van a ejecutar las obras, entre otras circunstancias que en múltiples oportunidades pueden conducir incluso a la declaratoria de la nulidad absoluta de los contratos.
Según explica el Consejo de Estado (2013), el deber de planeación consiste en que los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.
En este sentido, señala el máximo tribunal de lo contencioso administrativo que la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal.
Este principio y deber se encuentra previsto en artículos como el 25 y el 30 de la Ley 80 (1993) en los cuales se establece la necesidad de contar con una disponibilidad presupuestal previa para iniciar los procesos de selección, contar con las correspondientes autorizaciones y aprobaciones previas al inicio de los procesos o firma de los contratos; realizar los estudios de conveniencia y oportunidad del contrato; hacer las respectivas apropiaciones; realizar los planos, diseños y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad a que haya lugar; y particularmente en los contratos de obra, contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.
Sin embargo, en la práctica se observa que muchas entidades fallan a la hora de planear el contrato realizando estudios técnicos insuficientes, lo cual genera consecuencias gravosas especialmente en los contratos de obra en los cuales la falta de planeación puede dar lugar a la paralización de los proyectos.
Al respecto, Escobar Gil (1999), señala lo siguiente:
La falta de los estudios técnicos previos se traduce en un mayor valor del contrato, que necesariamente se imputará al tesoro público, por las mayores erogaciones y gastos que deberá asumir el contratista, derivados de una mayor permanencia en el lugar de los trabajos, con los sobrecostos que esta situación genera en gastos de administración, mano de obra, maquinaria y equipo, incremento de los costos de los factores determinantes del precio, etc. Además, los cambios y modificaciones de los diseños y especificaciones técnicas se reflejan en la necesidad de realizar obras adicionales que encarecerán la ejecución del proyecto. Estos problemas, colocan a la administración y a su colaborador privado ante una razonable imposibilidad de ejecutar el contrato, cuando no se frustra la realización del proyecto por dificultades técnicas que pudieron conocerse anticipadamente.
Ahora bien, revisada la jurisprudencia del Consejo de Estado, encontramos que bajo el medio de control de controversias contractuales es frecuente que se reclame el reconocimiento de sobrecostos, indemnizaciones o que se declaren nulidades del contrato de obra, ocasionadas por la violación al deber de planeación tanto por parte de las entidades estatales como de los contratistas, en situaciones como las siguientes:
-Derrumbes en los predios en los que se ejecutan obras por la falta de adopción de medidas de precaución como la construcción de “muros de gaviones” (Consejo de Estado, 2020a).
-Dificultad para ejecutar los contratos por la no entrega de la totalidad de los planos requeridos para el desarrollo de las obras (Consejo de Estado, 2020b).
-Errores en los estudios de suelos de los lugares donde se van a ejecutar los contratos de obra (Consejo de Estado, 2019).
Adicional a esto, nos llaman la atención tres casos citados por Aponte (2014) en los que las obras no llegaron a feliz término por deficiencias en la planeación, precisamente porque no se tuvieron en cuenta los requerimientos técnicos, financieros, sociales y ecológicos para la sostenibilidad de cada proyecto.
El primero de ellos es el de la planta procesadora de yuca, ubicada en el municipio de Aguazul-Casanare, proyecto en el que no se tuvo en cuenta antes de la inversión y realización de la obra la producción real del tubérculo, pues una vez entrada en funcionamiento la planta, se estableció que en la zona no se contaba con la producción de materia prima que garantizara el trabajo correcto de la planta.
El segundo ejemplo es el del Parque de las Aguas, ubicado en el municipio de Yopal-Casanare, proyecto en el que no se tuvo en cuenta que el parque no contaba con un suministro garantizado de agua, por lo que recuperarlo, terminarlo y ponerlo en funcionamiento equivalía a gastar el doble de lo ya gastado, al no contar en ese entonces el municipio con una red de acueducto y alcantarillado suficiente.
Igualmente se destaca el caso del Hospital de Yopal-Casanare, obra que una vez construida no pudo operar inmediatamente por no contarse con dotación suficiente, suma que representaba la misma cantidad de inversión en la construcción.
De acuerdo a lo expuesto, es evidente que las entidades estatales aún ciñéndose al marco normativo relacionado con la planeación del contrato, es decir, cumpliendo con la publicación de estudios previos, diseño del proyecto, elaboración de planos, apropiación de presupuesto, etc., no ajustan en muchos casos estos estudios a la realidad y a las verdaderas necesidades a satisfacer en cada proyecto, por lo que desafortunadamente muchas obras no llegan a desarrollar nunca la función para la cual fueron proyectadas, o su funcionamiento se torna insostenible al requerir posteriormente una nueva inversión considerable para su correcta puesta en funcionamiento.
Es por este motivo que deben las entidades estatales hacerse los planteamientos suficientes sobre las necesidades a satisfacer con las obras a ejecutar, desde una perspectiva amplia, a fin de evitar que las obras queden inconclusas, se generen sobre costos, o se presenten nulidades.
Referencias
Aponte Díaz, L (2014). Las fallas de planeación y su incidencia en el contrato estatal de obra. Revista Digital de Derecho Administrativo Universidad Externado de Colombia, 11, 177-207.
Escobar Gil, R. (1999). Teoría general de los contratos de la administración pública., Legis.
Ley 80 de 1993. (1993, 28 de octubre). Congreso de la República. Diario oficial No. 41.094.
Sentencia CE SIII E 27315. (2013, 24 de abril). Consejo de Estado (Jaime Orlando Santofimio, M.P).
Sentencia CE SIII E 46633. (2020a,3 de noviembre). Consejo de Estado (Alberto Montaña, M.P).
Sentencia CE SIII E 51772 (2019, 25 de julio). Consejo de Estado (Marta Nubia Velásquez, M.P).
Sentencia CE SIII E 65198. (2020b, 23 de junio). Consejo de Estado (Marta Nubia Velásquez, M.P).
