En aras de hacer prevalecer el interés general y, especialmente, garantizar la continua y correcta prestación de los servicios públicos, las entidades estatales gozan de facultades excepcionales al derecho común otorgadas mediante las cláusulas excepcionales.
Si no existieran dichas facultades, en el caso en que la administración considerara que el contratista ha incumplido sus obligaciones contractuales, debería acudir a la intervención del juez natural, para fuera éste quien determinara la viabilidad del incumplimiento, su liquidación con las indemnizaciones pertinentes y, llegado el caso, la imposición de las multas a que hubiere lugar; tal como se expone en la TAD-VALLEC-00092-2012, lo cual ralentizaría la contratación pública y en consecuencia, la gestión de la administración pública y la economía del país.
Los 5 tipos de cláusulas excepcionales que existen en la actualidad son herramientas suficientes que tiene la administración para exigir el cumplimiento de los contratistas en beneficio del interés común para ciertos casos particulares, sin embargo, falta mayor comprensión de las mismas por parte de los funcionarios públicos que tienen a su cargo el deber de adelantar en debida forma los procesos contractuales de las entidades estatales que representan, para evitar procedimientos ilegítimos que frecuentemente terminan en demandas contra el estado y la obligación de resarcir dichos actos teniendo que pagar caras indemnizaciones a los contratistas.
En Ditari consideramos que es justo que dichas clausulas no apliquen en todos los casos y deban aplicarse a la luz de las normas constitucionales o legales, tal como se indica en la CE SIII E 15324 DE 2007, de igual manera, es razonable que para poder aplicar dichas cláusulas sea obligatorio contar con una debida argumentación y un sustento técnico y jurídico que respalden las decisiones tomadas por la administración, esto para evitar que el estado ejerza superioridad absoluta y dominio de la relación comercial sobre el contratista en todos los casos, ya que con tales facultades la administración adquiere una situación de superioridad frente al contratista.
Sin embargo, creemos que las cláusulas excepcionales deberían poder aplicarse a los contratos interadministrativos, ya que como es bien sabido, mediante esta modalidad se adelanta gran parte de la contratación pública (p. ej. en un municipio como Medellín, bajo esta modalidad se contrata más del 50% del presupuesto anual), y dado que este tipo de contratos legalmente no tienen que sujetarse a la rigurosidad de los contratos adelantados por entidades 100% públicas, y según el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, para este tipo de contrato se debe prescindir de cláusulas o estipulaciones excepcionales, la administración queda con pocas herramientas para ejercer control y vigilancia y garantizar el cumplimiento de los compromisos contractuales por parte de los contratistas, tal como se expone en la CE SIII E 24639 DE 2009.
